申请人：福建鑫祥建设工程有限公司
住所地：莆田市荔城区天尾镇东星委员会南少林商城
法定代表人：朱小娟
被申请人：平潭综合实验区环境与国土资源局
地址：平潭综合实验区金井湾商务营运中心7#8层
法定代表人：孙树群，局长
申请人福建鑫祥建设工程有限公司不服被申请人平潭综合实验区环境与国土资源局于2018年12月18日作出的《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号），于2019年1月18日向本机关申请行政复议。本机关于2019年1月30日收到补正申请材料后依法予以受理。现已审查终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号）。
申请人称：1.申请人在客观上确实存在“未批先建”及违反“三同时”的情形，申请人予以确认。当年的平潭因区县合一办公等原因，建设仓库的手续审批较慢，而环岛路等重大建设项目工期紧迫，为加快项目推进速度，经管委会领导指示，国土局、建设局领导做相应批复，同意福建勇鑫爆破工程有限公司（最早建设仓库的公司，后将仓库转与申请人）在选中的地址一边建设项目（即申请人的北厝民用爆炸物品储存库）、一边进行建设手续审批，同时先行供应民用爆炸物品以保障环岛路等重大建设项目能够顺利推进。故申请人看似存在“未批先建”及违反“三同时”的行为，但该行为应当认定是区管委会为加快平潭建设进度而进行的事先批准的行为，在主观上应认定为“为满足公共利益需要”，并非申请人故意违法。因此，主客观不一致，不应当认定申请人违法。2.无论环保法、环评法还是建设项目环境保护管理条例，其立法的目的均是为了保护环境、打击肆意破坏环境的违法行为。如第1点所述：其一，申请人在未审批未建设完成前，已根据政府要求先行投产供应民用爆炸物品，应属于经政府事前批准的行为；其二，先行投产的目的，是为了平潭建设的需要，应属于公共利益需求；其三，申请人储存库有且仅有“储存+运输”的功能，不产生废水、废气、废渣，对环境的影响微乎其微。唯一可能出现的环境污染风险为事故性排放的风险，该风险应属消防安全范畴而非环境污染范畴，环境配套设施根本无法防范、也无法解决事故性排放的风险问题。从实际出发，环境配套设施并非储存库必须具备的，消防安全配套设施才是重中之重。申请人已做好了消防安全配套设施，并通过省公安厅的验收。3.2018年8月31日，生态环境部印发了《关于生态环境领域进一步深化“放管服”改革，推动经济高质量发展的指导意见》（环规财〔2018〕86号），根据意见第（八）项的文件精神，虽申请人客观上存有“未批先建”的行为，违反“三同时”制度，但属事出有因且未造成任何环境污染。对于申请人不应“一刀切”，“一律关停”、“先停再说”，被申请人应按要求制定可行的整改方案，加强政策配套，根据具体问题明确整改阶段目标。4.申请人储存库于2010年建成，根据环保部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）第一条关于“未批先建”违法行为行政处罚的法律适用第二项规定申请人情况不属于上述规定的情形之列，应当适用旧法规定，对于申请人未办理环评手续的行为，应由被申请人先对申请人作出“限期补办手续”的行政命令，若申请人不遵照执行，再对申请人作出处罚，而不是直接对申请人作出处罚。同时，根据环政法函〔2018〕31号文第三条第（一）项的规定，也应当允许申请人主动补交环境影响报告表报送审批。
综上所述，被申请人的处罚既不符合法定程序，又不符合立法目的，同时也违背了生态环境部印发的《关于生态环境领域进一步深化“放管服”改革，推动经济高质量发展的指导意见》（环规财〔2018〕86号）文件精神。关停被申请人的储存库，对保护、改善环境几乎无影响，然而这种“朝令夕改”的行为不但会严重损害政府的信誉，同时也严重侵害了企业的合法权益，极不利于地方经济的发展。故此，申请人恳请撤销被申请人作出的闽岚环罚〔2018〕2号行政处罚决定书。
被申请人称：2016年10月25日，被申请人执法人员现场检查时发现，在北厝镇美楼村三十六脚湖保护区内有两栋建筑，经向现场负责人了解，这两座建筑物为申请人的仓库，建筑面积约为100平方米，其中一座用于存放炸药，一座用于存放雷管。经核实，申请人未办理环评审批手续，需要配套的环境保护设施未建成、未经验收已于2014年投入使用。针对上述违法行为，被申请人于2017年1月24日作出行政处罚决定《行政处罚决定书》（岚环土罚字〔2017〕7号）并于2017年2月13日送达，申请人不服于2017年4月1日向省环境保护厅申请行政复议，省环境保护厅于2017年7月7日作出《行政复议决定书》（闽环复议〔2017〕8号），撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（岚环土罚字〔2017〕7号），并责令被申请人在三个月内重新作出处罚决定。根据省环境保护厅《行政复议决定书》（闽环复议〔2017〕8号），被申请人于2018年1月11日重新作出《行政处罚决定书》（岚环土罚字〔2018〕5号）并于2018年1月12日送达，申请人不服再次于2018年3月2日向省环境保护厅申请行政复议，省环境保护厅2018年6月12日作出《行政复议决定书》（闽环复议〔2018〕13号），撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（岚环土罚字〔2018〕5号）。
被申请人拟再次重新作出处罚决定，由于案件办理时间跨度较长，恰逢新旧法交替阶段，针对“需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用”的情形，在法律责任的适用问题上存在新旧法差异明显。具体体现如下：对申请人“需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用”的情形，1998年施行的《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第253号）（以下简称“旧条例”）第二十八条规定：违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。2017年10月1日起施行的《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第682号）（以下简称“新条例”）第二十三条第一款规定：违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。因在法律适用问题上存在新旧条例差异明显，根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（2004年5月18日）第三点规定，经被申请人审查认为，适用“旧条例”对保护申请人的合法权益更为有利，即依据“旧条例”对申请人的处罚更轻。
根据《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第253号）（即旧条例）第二十八条之规定，按照《建设项目环境影响评价分类管理目录》第180点的规定，申请人的“平潭北厝民用爆炸物品储存库”项目属于仓储类（有毒、有害及危险品的仓储、物流配送项目）需报批“环境影响报告表”，以及《福建省环境保护行政处罚自由裁量权细化标准》第14点“列入报告表类、环境保护设施尚未建设，主体工程投入生产或者使用的，处4万元以上6万元以下罚款”的裁量标准，被申请人于2018年12月18日作出的《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号）。
综上，被申请人认为，申请人的违法事实清楚，被申请人作出《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号）适用法律正确，请求依法维持。
经审理查明：
1.2016年10月25日，被申请人对申请人位于平潭县北厝镇美楼村赤土山的“平潭北厝民用爆炸物品储存库”建设项目进行了现场检查。现场检查笔录显示：申请人未依法报批建设项目环境影响评价文件，擅自开工建设“平潭北厝民用爆炸物品储存库”建设项目；需要配套建设的环境保护设施未经验收已正式投入使用。
2.2016年10月28日，被申请人以该项目涉嫌违反建设项目环境影响评价制度、涉嫌违法建设项目环保“三同时”制度予以立案。
3.2016年11月30日，被申请人作出《行政处罚事先告知书》（岚环土罚告字〔2016〕11号）并于2016年12月5日送达申请人，告知申请人有权对拟作出的行政处罚提出陈述或者申辩。
4.2016年12月12日，申请人向被申请人提交《陈述申辩意见书》，认为被申请人作出的《行政处罚事先告知书》认定事实错误，适用法律错误。
5.2017年1月24日，被申请人作出《行政处罚决定书》（岚环土罚字〔2017〕7号）并于2017年2月13日送达申请人。
6.2017年4月1日，申请人针对《行政处罚决定书》（岚环土罚字〔2017〕7号）向本机关提起行政复议申请。
7.2017年7月7日，本机关作出《行政复议决定书》（闽环复议〔2017〕8号），认为被申请人作出的《行政处罚决定书》（岚环土罚字〔2017〕7号）存在认定事实不清、证据不足问题，依法撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（岚环土罚字〔2017〕7号）并责令其重新作出处罚。
8.2017年8月18日，被申请人进行补充调查，制作现场检查（勘察）笔录、询问笔录并拍照取证。
9.2017年9月18日，被申请人制作《行政处罚事先（听证）告知书》并送达申请人，告知申请人有权对拟作出的行政处罚提出陈述或者申辩。
10.2017年10月19日，被申请人举行听证。
11.2018年1月11日，被申请人对申请人作出《行政处罚决定书》（岚环土罚字〔2018〕5号）并送达申请人。
12.2018年3月2日，申请人针对《行政处罚决定书》（岚环土罚字〔2018〕5号）向本机关提起行政复议申请。
13.2018年6月12日，本机关作出行政复议决定书（闽环复议〔2018〕13号），认为被申请人对申请人“未批先建”违法行为的行政处罚决定超过法定追溯期限，不符合法律规定，依法撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（岚环土罚字〔2018〕5号）。
14.2018年11月6日，被申请人制作《行政处罚事先（听证）告知书》（闽岚环罚告〔2018〕18号），并于2018年11月7日直接送达申请人，经两人见证申请人拒签。
15.2018年12月18日，被申请人作出《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号），并于2018年12月20日直接送达申请人。《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号）认定：申请人的“平潭北厝民用爆炸物品储存库”配套建设环境保护设施未经验收即投入使用的行为违反了《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第253号）第二十八条的规定，并作出如下行政处罚：责令申请人“平潭北厝民用爆炸物品储存库”项目停止生产（使用），罚款四万元。
上述事实有下列证据证明：
1.行政处罚立案审批表；2.勘察笔录；3.调查询问笔录；4.现场取证照片；5.机构统一社会信用代码证；6.机构法人代表身份证；7.授权委托书；8.机构被授权人身份证；9.行政处罚案件调查报告；10.行政处罚案件集体审议记录（告知前）；11.行政处罚案件处理内部审批表（告知前）；12.行政处罚事先告知书及送达回证；13.行政处罚案件集体审议记录（处罚前）；14.行政处罚案件处理内部审批表（处罚前）；15.行政处罚决定书及送达回证；16.执法人员执法证（复印件）。
本机关认为：
一、被申请人作出的《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号）认定事实清楚，证据确凿。
根据《中华人民共和国水污染防治法》第七十七条第二款规定、《中华人民共和国环境保护法》第四十八条、《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条、《建设项目环境保护管理条例》第七条、《建设项目环境影响评价分类管理名录》（生态环境部令第1号）第180类的有关规定，涉案储存库属于仓储类需报批环境影响报告表的项目。“平潭北厝民用爆炸物品储存库”自2010年开工建设至2016年10月25日被申请人现场检查之日，申请人违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为一直处于继续状态。根据原环保部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）第二点（三）2规定，虽“平潭北厝民用爆炸物品储存库”“未批先建”违法行为已超过2年，但申请人违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为不受“未批先建”违法行为处罚追溯期限的影响。被申请人作出的《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号）认定事实清楚，证据确凿。
二、被申请人作出的《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号）适用法律正确。
被申请人调查发现，在“平潭北厝民用爆炸物品储存库”项目中申请人作为储存危险化学品的企业，未采取有关措施，防止在处理安全生产事故过程中产生的可能严重污染水体的消防废水、废液直接排入水体，未办理环境影响评价手续即投入使用，据此认定申请人未建设配套环境保护设施，违反《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第253号）第二十三条之规定，并依据《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第253号）第二十八条规定作出《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号）。鉴于该违法行为发生在2017年10月1日新的《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第682号）实施前，被申请人作出的《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号）适用法律正确。
三、被申请人平潭综合实验区环境与国土资源局作出的《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号）符合法定程序。
根据上述已查明的事实，被申请人依法作出《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号）的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条，以及《福建省行政执法程序规定》第三十八条、第四十条等相关法律法规规定。
综上，被申请人作出《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号），认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：
维持被申请人于2018年12月18日作出的《行政处罚决定书》（闽岚环罚〔2018〕2号）。
申请人如不服本行政复议决定，可自收到本行政复议决定书之日起15日内，向福建省福州市鼓楼区人民法院提起行政诉讼。
福建省生态环境厅
2019年3月27日
（此件主动公开）
福建省生态环境厅办公室 2019年3月27日印发
